«Pas facile de plaider et de prouver le consentement quand une femme affirme avoir été violée. Tout dépend des circonstances dans lesquelles s?est déroulé l?acte. Cette question du consentement rend l?affaire fort délicate pour les juges.» L?homme, ex-membre du barreau paraît désabusé. Et pour cause. Il y a de ces affaires que l?on ne peut oublier. Il y a notamment celle de ces trois jeunes accusés de viol par une prostituée de Grand-Baie que ses clients indélicats n?avaient pas payé.

Il est sûr qu?il y a eu consentement et que les jeunes ne mentaient pas. Mais il n?y avait rien pour le prouver et ils ont été condamnés à cinq ans de prison.

Quand on lui demande ce qu?il entend par «tout dépend des circonstances», le juriste explique que, par exemple, une femme qui accompagne un homme qui loue une chambre pour deux dans un hôtel et reste en sa compagnie, aura par la suite du mal à prouver qu?il n?y avait pas consentement. «Mais même là, rien n?est sûr. Il faut considérer la notion de consentement valable.»

A-t-il eu un cas où l?accusé a été acquitté après avoir plaidé le consentement ? «Il y en a certainement eu. Mais ce n?est pas seulement la question de la parole de la victime contre celle de l?accusé qui aide à prouver le consentement. Il faut aussi considérer les circonstances dans lesquelles s?est déroulé le viol.»

Un chargé de cours à l?université nous explique ensuite que ni le viol, ni le consentement n?est défini dans le code pénal mauricien. Tout est dans la jurisprudence, c?est-à-dire l?ensemble des décisions et jugements des tribunaux, qui constitue une source du droit.

Ces décisions de la Cour suprême et de la cour d?appel sont rassemblées dans les Mauritius Reports.

Il croyait en son consentement

L?affaire la plus célèbre ayant pour toile de fond le consentement a été plaidé en cour d?appel en juin 1979. Feu Madun Gajudhur, brillant avocat et Queen?s Counsel, devait alors rappeler les points de droit suivants : (a) where a woman does not offer any opposition to a man?s advances and the accused proves that he believed her to be a consenting party no offence is committed (b) where a woman?s resistance later ceases to exist it is a question of fact to decide whether her resistance «n?avait aucun caractère sérieux».

Un viol avait été commis quelques années plus tôt à Trou-aux-Biches. L?accusé, défendu par Me Gajudhur, avait plaidé le consentement. Il a soutenu que la présumée victime l?avait piégé et attiré dans son bungalow.

Tout commence tard dans la nuit. Une Française, en vacances à Maurice, retourne dans son bungalow de Trou-aux-Biches. Elle constate que les lieux ont été visités par un rôdeur. La touriste ferme toutes les portes et fenêtres, tire les rideaux et se met complètement nue au lit «parce qu?il faisait chaud et que j?étais rassurée par l?intimité de mon bungalow fermé.»

Selon la victime, peu de temps après qu?elle s?est déshabillée, elle aperçoit un homme, armé d?un couteau, entrer dans sa chambre par la fenêtre.

L?homme est un costaud, bien musclé. Adepte du body building, il habite la périphérie de la capitale. Il niera en cour avoir été armé. D?ailleurs, le couteau dont il est question ne sera jamais retrouvé. L?homme ajoute que la Française a eu un brin de causette avec lui après l?acte sexuel. Ce que la plaignante ne niera pas.

Selon elle, l?intrus s?est jeté sur elle et a commencé à avoir des relations sexuelles, tout en tenant son couteau d?une main. Terrifiée, la jeune femme lui demande de poser l?arme de côté. L?homme obtempère. Il se retire et reprend l?acte peu après.

La Française affirmera en cour que dès que l?accusé eut déposé le couteau sur une table de la chambre, elle ne s?est plus sentie en danger et elle lui a délibérément donné l?impression qu?elle était consentante.

Causette après le viol

C?est cette déclaration qui incitera l?avocat de la défense à rappeler en appel, que selon la jurisprudence, il n?y a pas viol quand une femme accepte les avances d?un homme et que cet homme peut prouver qu?il était sous l?impression qu?elle était consentante.

L?avocat ira plus loin dans son argument en soulignant qu?il incombe à la cour de décider que la résistance «n?avait aucun caractère sérieux» quand cette résistance s?estompe durant l?acte.

La jeune femme devait aussi expliquer qu?elle avait engagé la conversation avec son violeur dans le but de le retenir au bungalow. Elle savait que son compagnon allait rentrer et qu?il l?aiderait à maîtriser son agresseur. Voyant que ce dernier s?en allait, elle lui a donné rendez-vous pour le lendemain. Au retour de son compagnon, elle devait lui raconter toute sa mésaventure. Ce n?est que le lendemain que tous deux se rendent au poste de police : «On avait peur de sortir cette nuit-là. On craignait qu?il ne rôde toujours dans les environs», dira-t-elle.

Les magistrats de première instance ont estimé que l?accusé ne pouvait honnêtement et raisonnablement croire que la touriste était consentante. Ils le condamneront en conséquence à huit ans de prison. L?accusé fait appel.

Vu la déclaration de la Française selon laquelle elle a fait croire à l?accusé quelle était consentante, vu l?affirmation de l?accusé plaidant le consentement et vu les arguments de l?avocat de la défense, les juristes pensaient que le renversement de la décision en appel allait être chose facile... Ils devaient déchanter.

Les juges Moollan et Glover, siégeant en appel, devaient confirmer la décision de la cour intermédiaire. Certes, ils admettent l?argument de Me Gajudhur selon lequel «il n?y a pas crime de viol si une femme qui n?est pas consentante se comporte tout au long de l?acte d?une façon qui permette à l?accusé de croire qu?elle est consentante». «Counsel accordingly submitted that if all the way through a woman who is not actually consenting acts in a way

which causes the man to believe that she is consenting, he is not guilty. That proposition is correct.»

Mais les juges rejetteront la théorie de l?avocat selon laquelle il n?y a pas viol même si la femme n?est pas consentante au départ et qu?elle change d?avis ou se comporte par la suite de manière à faire croire à l?accusé qu?elle l?est.

«He (Me Gujadhur) went a step further and argued that even if at first she does not yield but subsequently changes her mind or acts in a way which leads the man to believe that she has changed her mind, ?le crime disparait?. We are not prepared to go as far as saying that this argument is wholly

persuasive», affirment les juges.

A cet effet, ils citeront une autorité qui souligne que : «? La pudeur d?une femme qui se livre de son plein gré ne cède souvent qu?à des entreprises plus ou moins hardies. Il y a là des questions de fait qui ne peuvent être résolues que par l?examen de chaque espèce, et que les juges apprécient, non parfois sans difficulté.»

«Beyond reasonable doubt»

Quand un accusé plaide le consentement, la cour se retrouve souvent devant deux versions également crédibles. De quel côté penchera donc la balance de la justice ?

Etienne Sinatambou, ex-avocat et ex-magistrat, affirme que dans tout procès criminel, la cour doit être satisfaite que la poursuite ait pu prouver la culpabilité de l?accusé «beyond reasonable doubt», c?est-à-dire sans l?ombre d?un doute (raisonnable) possible.

Contrairement aux procès au civil, les cours criminelles ne peuvent se baser sur une «balance of probabilities» pour condamner, souligne Etienne Sinatambou.

Si aucune preuve, aucun témoignage, si rien dans les circonstances du viol, ne permet de discréditer l?une ou l?autre version, la cour préférera accorder le bénéfice du doute. Chose rarissime. Car avant que l?affaire n?arrive en cour, les enquêteurs et le parquet prennent soin de bien vérifier qu?il y a un Prima Facie Case contre l?accusé.