Le juge Bushan Domah n?a pas seulement donné gain de cause à Kavita Sewpal (voir encadré), il a aussi surtout dénoncé une société qui pratique trop la phallocratie. C?est ainsi que le juge devient une figure autrement plus dynamique que l?automate qui se limite à interpréter la loi. Même si les juges mauriciens ne pratiquent pas l?activisme judiciaire (voir encadré), il n?empêche que de temps à autre des verdicts participent d?une fonctionnalité sociale qui permet à une société de se débarrasser de ses maux. Cependant de là à parler du juge comme une source de droit n?est pas opératoire pour un pays comme Maurice qui pratique la séparation des pouvoirs.

« Il y a trois sources de droit : la jurisprudence, le législateur et la doctrine. La doctrine fait référence, en France, aux écrits des éminents juristes. Dans le cas mauricien, le juge interprète la loi et peut se prononcer sur un point de droit », explique d?emblée Me Kishore Pertab. Un juge peut toutefois renverser une loi passée au Parlement. Cela s?est vérifié avec la décision de la Cour suprême qui a décrété que la police n?a pas le pouvoir de suspendre un permis de conduire.

De tels cas illustrent le rôle du judiciaire à faire respecter le droit et à appliquer la loi en conformité avec la Constitution. « Certainement le judiciaire a un rôle à jouer, à prévenir les abus. Le judiciaire ne peut être complice d?un système injuste », fait ainsi ressortir Me Sanjay Bhuckory. Dans le cas de l?affaire Nundoolall Sewpal contre Kavita Sewpal, le juge fonde son jugement sur le droit mais le complète avec une appréciation critique de la société. « Un juge peut être très légaliste en interprétant la loi selon les faits et les circonstances d?une affaire. Mais une loi ne peut pas produire toutes les circonstances entourant une affaire. Dès lors, il s?agit d?adapter la loi aux circonstances. En ce sens, un juge peut être purement légaliste ou pratiquer une forme d?activisme judiciaire. Dans ce dernier cas, il contribue à combler les éventuelles lacunes d?une loi. Il n?a pas le droit de légiférer mais, dans son jugement, il peut surmonter les carences d?une loi », fait, pour sa part, remarquer Me Razack Peeroo.

Révision ou même suppression

C?est ainsi que, dans certains verdicts, des juges expriment des opinions concernant des lois. En exprimant son opinion, il vise à provoquer une révision, un amendement ou une suppression d?une loi. « Je ne peux pas dire que tous les juges pratiquent l?activisme judiciaire mais le judiciaire mauricien, dans son ensemble, s?adonne à l?activisme judiciaire. Il y a des décisions qui essaient de dire au législateur qu?il est temps de légiférer. À Maurice, le judiciaire n?a pas peur de dire les choses quand il sent la nécessité. Il ne craint rien », confie Me Peeroo.

Ce n?est pas pour autant qu?on peut avancer que le judiciaire verserait dans un quelconque moralisme éthique. « Notre système est basé sur l?équité qui est, elle-même, axée sur un certain principe de moralité. Au fond de l?équité, il y a ce besoin de satisfaire un principe moral. Dans certains jugements et sans le dire clairement, on sent un souci moral », assure Me Peeroo.

Cela ne correspond pas au principe de l?application du droit, insiste un autre avocat qui requiert l?anonymat. « Le travail du juge consiste à interpréter la loi en fonction d?un cas. Il n?est pas un moralisateur, ni un philosophe ou un idéologue. Cela ne sert pas à grand-chose à vouloir lire trop de choses dans un jugement », insiste-t-il. « Le juge n?intervient pas dans la manière de penser ou de vivre d?une société. Il n?incarne pas la conscience morale de la société. À Maurice, les jugements qui sortent d?un rigorisme légaliste sont salués parce que nous évoluons dans un système qui ne nous incite pas à réfléchir. Dès lors, lorsque quelqu?un réfléchit sans tabou, cela fait forcément plaisir. Et cela fait d?autant plus plaisir lorsqu?un juge ne se limite pas à appliquer la loi mais il cherche aussi à appliquer la justice humaine. À Maurice force est de constater que nous avons davantage de juges qui sont sur la balance légaliste que sur la balance justice », souligne l?avocat.

C?est un avis qui n?est pas partagé par tous les protagonistes. Citant ce qui se passe dans les trois démocraties qui inspirent notre système de justice, soit la France, la Grande-Bretagne et l?Inde, Sanjay Bhuckory fait remarquer qu?il y a « une ébullition par rapport à l?évolution des droits qui indique un souci de prendre en compte les préoccupations de tous ceux qui ont affaire à la justice ».

Faisant référence au jugement dans l?affaire qui a vu l?invalidation de l?élection d?Ashock Jugnauth, Sanjay Bhuckory note que, dans certains cas, des juges « n?ont pas osé aller trop loin malgré le fait que la loi existait déjà ». « Il faut constamment frapper à la porte du judiciaire. Il faut aussi savoir que si l?avocat ne porte les points pertinents, la cour non plus ne peut se dépasser », rappelle l?avocat.

Les opinions évidemment divergent. Il n?empêche que le judiciaire peut, à l?occasion, comme c?est le cas avec le verdict Domah, exprimer des opinions très fortes et qui servent à rappeler à une société ses limites et ses enjeux.

■ L?affaire oppose Nundoolall Sewpal à sa bru Kavita Sewpal. Le beau-père demande à la cour d?expulser l?épouse de son fils du toit conjugal. Celle-ci habite le premier étage de la maison familiale. Dans sa plainte, M. Sewpal insinue que la femme a un amant et qu?elle a déserté le domicile conjugal alors que son mari est parti étudier en Irlande. Pour le plaignant, sa bru a mis fin à son droit de résidence lorsqu?elle a pris ses effets personnels en quittant la maison. Jusqu?ici le divorce n?a pas été prononcé dans le cas du couple. Dans son verdict, le juge Domah rejette la demande de Nundoolall Sewpal et se demande comment on peut évoquer la cessation d?un droit de résidence alors que, dans sa plainte, le beau-père soutenait que sa bru revenait le samedi au domicile familial avec son prétendu amant. « Le plaignant n?est pas venu les mains propres », dira le juge Domah. Il parlera d?allégation « injuste » d?adultère contre Kavita Sewpal, aucun fait ne l?appuyant. Après avoir souligné que l?époux a « virtuellement déserté son épouse », le juge dira de lui : « Une personne mariée qui donne plus d?importance aux intérêts matériels et douteux de son père qu?à ceux de sa famille montre son degré d?irresponsabilité dans le mariage. »

L?ACTIVISME JUDICIAIRE

■ L?activisme judiciaire est un concept qui fait débat dans de nombreuses sociétés. Pour les partisans de la prudence interprétative dont les juges doivent faire preuve, ces derniers doivent se limiter à assurer la continuité du droit tel qu?il est conçu par les législateurs. Il s?agit d?appliquer mécaniquement la loi. Cela participe d?une vision rigoriste de la fonction du juge. Celui-ci se limite donc à interpréter la loi. En contrepartie, l?activisme judiciaire prend la forme d?une décision où le juge « crée du droit ». C?est dans un tel contexte que le pouvoir du juge est souvent montré du doigt. Certains allant même jusqu?à critiquer le phénomène de « juge-justicier ».

À Maurice, la séparation des pouvoirs appuie le fait que le Parlement légifère et que les juges appliquent la loi. Ils ne peuvent dès lors créer du droit. Cependant, les insuffisances de la loi font que souvent le juge peut appliquer une loi tout en invitant le Parlement à la revoir à cause de ses carences. Il peut aussi évoquer l?inconstitutionnalité d?une loi. L?activisme judiciaire, est-il souvent avancé, permet aux juges d?influer directement sur des pratiques et des idées qui ont cours dans une société.

● Que vous inspire le verdict du juge Domah dans l?affaire opposant Nundoolall Sewpal à sa bru Kavita Sewpal ?

La loi est claire dans ce cas. Lorsqu?une femme est toujours mariée, une tierce personne ne peut demander de l?exclure du toit familial. Le juge a appliqué la loi et a rappelé à la société l?essence même de la loi. Dans son verdict, le juge Domah, à travers quelques petites phrases, fait aussi la leçon aux hommes. Par exemple, lorsqu?il déclare qu?il estime « cela mesquin de la part des hommes de dénigrer les femmes de manière aussi gratuite? Les phallocrates n?aident pas leur cause en agissant de telle façon » ; je trouve qu?il fait preuve du courage. Il est important de pouvoir dire ouvertement à la société de telles choses, lui renvoyer son image dans le miroir.

Il n?y a pas de place pour le machisme au sein de la société. Ce jugement démontre de quelle façon la relation femme/homme, surtout dans certaines ethnies, est soumise à des régimes de vie complexes. On croit vivre dans une famille nucléaire alors que, dans les faits, on retrouve surtout un type hybride de famille élargie à Maurice. L?orthodoxie et le traditionalisme n?ont pas disparu au sein de nombreuses familles mauriciennes. Et c?est à la base de nombreux conflits.

● En tant qu?avocate, estimez-vous que les femmes sont suffisamment protégées par la loi et le judiciaire ?

Je ne crois pas que le judiciaire protège suffisamment les femmes. Je tiens, d?autre part, à attirer l?attention sur le Protection from Domestic Violence Act 1997 qui est, dans le fond, une loi adéquate pour protéger les victimes de violences conjugales, soit en grande majorité les femmes. En 2000, cette loi a été amendée afin d?inclure également les beaux-parents parmi ceux pouvant demander un ordre de protection. Cette initiative a été prise pour des raisons politiciennes. C?était un amendement populiste pour plaire à un certain électorat rural. On n?a, par contre, pas réfléchi à la nature triangulaire entre beaux-parents, mari et épouse qui vivent une cohabitation à la source de nombreux problèmes. La façon de gérer les problèmes relève aujourd?hui d?une légèreté qu?il faut dénoncer. Les officiers de la Family Protection Unit de même que des magistrats, traitant des cas de violence domestique, cèdent à la tentation d?une recherche de consensus qui ne résout pas les problèmes. On croit ainsi qu?il suffit de koz koze pour que s?arrête la violence. Je n?exclus pas la quête de la réconciliation. D?ailleurs de nombreuses femmes, victimes de violence, reviennent tôt ou tard vers leur mari. Mais je ne peux passer sous silence le fait qu?on soit en train de banaliser cette lutte, qui a eu lieu à travers le monde et à travers le temps, pour faire condamner la violence conjugale.

● Une autre anomalie concerne le divorce par consentement mutuel. Pourquoi occulter cette exigence de la vie de couple ?

C?est la puissance de la religion qui provoque le statu quo. Il ne faudrait pas non plus se précipiter dans cette affaire. Qu?adviendra-t-il dans le cas d?une épouse au foyer qui ne serait pas au courant de ses droits. Le mari pourrait lui faire signer n?importe quel document. Avant d?avancer avec ce dossier, il faudrait une campagne nationale parce que le rapport des forces est trop inégal entre l?homme et la femme.