Nous avons la chance d’avoir à Maurice un droit des sociétés qui a été régulièrement mis à jour et constamment modernisé. Le “Companies Act 2001” offre un encadrement efficace à nos activités corporatives, inspiré de ce qui se fait de mieux dans la pratique de tradition anglo-saxonne des affaires.

Il est un domaine où pourtant nous avons pris un retard conséquent : celui de la législation sur les offres publiques d’achat (OPA) et de son support réglementaire. Nous dépendons toujours en la matière du “Companies Act” de 1984, dont la section 177 (qui traite du sujet) est imparfaite, appelant à une modernisation trop longtemps repoussée.

Comprenons d’abord que le terme “OPA” est excessivement galvaudé. Il y a OPA lorsqu’un offreur propose à tous les actionnaires d’une société de racheter leurs actions, à un prix déterminé, en vue de prendre le contrôle de cette société. Le terme OPA ne s’applique donc pas dans le cas, par exemple, de l’acquisition des intérêts d’Illovo Sugar dans MTMD : c’est une transaction de gré à gré.

La section 177 pose très bien ce cadre, fixant à 33,3 % le seuil à partir duquel s’exerce le contrôle. Le défaut majeur de la loi réside dans une limitation qui en fait un cas unique en son genre : l’obligation de lancer une OPA ne s’applique que si l’offre est faite à plus de six actionnaires. Rien ne justifie cette exemption. Qu’on en juge : pour assurer une égalité de traitement entre tous les actionnaires (et par là protéger les plus petits) obligation est faite à quiconque acquiert plus du tiers des droits de vote d’une société d’étendre son offre à l’ensemble des actionnaires. Le principe est de rendre impossible la prise de contrôle “en douce” d’une société – car dès qu’une société est contrôlée, les actions devenues minoritaires subissent une décote immédiate. Ce principe clairement énoncé est battu en brèche par l’exception des “six actionnaires”.

Le règlement général de la Bourse de Maurice pallie en partie le problème pour les sociétés cotées, en posant l’obligation de maintien de cours en cas d’acquisition d’un bloc de contrôle. Mais ce règlement, aujourd’hui daté, ne devrait se substituer au cadre légal que comme mesure de simplification, comme il sera suggéré plus bas.

La mise en œuvre d’une OPA suppose, en effet, l’application scrupuleuse d’une procédure lourde. C’est voulu et nécessaire : ne lance une OPA que celui qui possède à la fois les moyens et la volonté d’aller au bout. Le “Companies Act 1984” est en ce sens très complet, dans ses sections 177 et suivantes, comme dans son “7th Schedule” auquel elles renvoient. On peut citer pour exemple les articles qui prévoient qu’une offre peut être conditionnelle (l’offreur spécifiant le nombre minimum d’actions qu’il lui faut obtenir pour cristalliser son OPA) ; mais qu’en contrepartie l’offre ne peut pas être limitée, sur une base du type “premier arrivé premier servi”.

Dans son principe, l’OPA est donc simultanément un outil de protection des petits actionnaires, et une véritable arme offensive. Dans la pratique, les OPA sont souvent suivies de contre-OPA, soit de surenchère soit de défense (avec l’intervention d’un chevalier blanc). Les contre-OPA bénéficient toujours aux actionnaires de la société cible puisqu’elles en font monter le cours, à des niveaux parfois plus liés à la sécrétion d’adrénaline chez les belligérants qu’à la stricte analyse financière. Wall Street se souvient encore de la titanesque bataille pour le contrôle de RJR-Nabisco, qui se solda par une victoire à la Pyrrhus pour le fonds KKR, mais rapporta de substantielles plus-values aux actionnaires de la cible.

Le cadre juridique mauricien devrait être rapidement dépoussiéré, pour permettre le fonctionnement à plein régime de ces mécanismes efficaces. Il s’agirait pour cela, en premier lieu, d’abolir la clause des “six actionnaires”. Dès lors, l’investisseur qui aura acquis le contrôle (fixé toujours à 33,3 %) d’une société publique, cotée ou non, devra étendre une offre au même prix et aux mêmes conditions à tous les actionnaires de la cible. Le cadre légal élargirait ainsi le champ des possibles, une OPA pouvant toujours attirer une contre-OPA ou l’appel à un chevalier blanc.

Dans ce cadre, les règlements boursiers pourraient revoir, sur le modèle des places européennes, la procédure de maintien de cours comme une simplification de la procédure d’OPA, mais dont l’usage serait déterminé et limité : le maintien de cours ne s’appliquerait que si l’acquéreur est assuré d’obtenir un bloc représentant plus de 50,1% des droits de vote de la société cible.

La procédure nécessaire pour une OPA serait dans ce scénario excessivement lourde et fastidieuse, puisqu’une contre-OPA serait impossible. Il serait néanmoins nécessaire que le nouvel actionnaire majoritaire garantisse l’égalité de traitement entre actionnaires de la cible, en maintenant le cours de l’action à un prix au moins égal à celui auquel il a négocié les parts constituant le bloc majoritaire, et ce pour une période d’au moins un mois. Il faudrait renforcer la procédure de maintien de cours, en y incluant un volet sur l’information des actionnaires minoritaires. Il serait alors prescrit à l’acquéreur d’avertir l’ensemble des actionnaires, par voie d’une circulaire qu’il leur adresserait, (i) qu’il contrôle plus de 50% des droits de vote ; (ii) qu’il maintiendra le cours, spécifiant les dates et le prix ; et enfin (iii) qu’il a un projet pour l’entreprise, spécifiant lequel et s’appuyant sur un “business plan” chiffré.

La démocratie et le gouvernement d’entreprise, qui ont fait des progrès remarquables à Maurice, sortiraient renforcés de ce toilettage. Il n’en coûterait qu’un effort minime au législateur, agissant pour cela de concert avec les autorités boursières.

<B>Pierre M. D’UNIENVILLE</B> Senior deal executive Infinite Corporate Finance</I>