Quel est exactement le rôle du judiciaire ? Depuis quelque temps, il semble vouloir se remettre en question constamment. Un bon signe, comme beaucoup s?accordent à le dire. Le dernier exemple en date, le séminaire organisé par le Bar Council vendredi dernier à la New Court House.

L?ancien Attorney General de la Grande péninsule, Soli Sorabjee, posait une question fort pertinente. ?Est-ce que le judiciaire doit s?occuper principalement du droit de propriété, des contrats et de company law, ou bien doit-il se concentrer sur la protection des droits fondamentaux de l?être humain, spécialement ceux des personnes exploitées et démunies ?? Le juriste est allé plus loin dans sa pensée. ?Est-ce que le judiciaire est en train de prendre au sérieux la souffrance humaine, et de réagir à cela ??

Le président du Bar Council, Sanjay Bhuckory, pense qu?à bien des égards, notre judiciaire n?est pas en train de jouer ce rôle, et a d?ailleurs donné plusieurs exemples. Selon lui, il existe une perception que notre judiciaire est conservatrice, et pas portée à l?activisme. Il y a une tendance à privilégier les intérêts de l?exécutif plutôt que ceux des citoyens, alors que le rôle du judiciaire est précisément la protection du droit des citoyens. Ce sentiment est renforcé quand les Law Lords du Conseil privé renversent les jugements de la cour suprême dans des procès d?ordre constitutionnel, a encore dit le président de l?ordre des avocats.

Liberté fondamentale d?expression

Pour Soli Sorabjee, le devoir d?un juge ne devrait en aucun cas se limiter à appliquer la loi. En interprétant une loi, le juge ajuste les principes de la législature pour l?appliquer au problème dont il s?agit, sans pour autant compromettre l?esprit de la loi. Il cite le célèbre cas Donoghue vs. Stevenson. Avant cette retentissante affaire britannique, et qui fait jurisprudence depuis, il n?y avait aucun principe légal qui imposait un ?duty of care? à une personne pour qu?elle ne blesse autrui. Ce principe est basé sur une relation de proximité entre deux personnes, et sur la prévisibilité du tort causé.

En Inde, la Cour suprême avait statué qu?il n?était pas nécessaire pour le Parlement de promulguer une loi garantissant la liberté de la presse puisqu?elle estime que cette liberté fait partie de la liberté fondamentale d?expression garantie par la Constitution.

Cette question nous ramène bien entendu au principe de séparation de pouvoirs. Dans quels cas le judiciaire joue son rôle, et dans lesquels empiète-il sur les pouvoirs de l?exécutif ? Et vice versa ?

Cette question s?est posée à Maurice, il y a quelques mois, lors du jugement dans le procès l?Etat vs. Khoyratty. La Cour suprême avait déclaré anticonstitutionnelle un amendement du Parlement à la Constitution. L?exécutif, donc le législateur, avait pris la précaution d?amender certaines provisions de la constitution pour que l?accès à la liberté conditionnelle ne soit pas acquis dans certains cas. La cour avait décidé que la prérogative d?accorder ou non la liberté conditionnelle revenait au judiciaire et non pas à l?exécutif, comme prévu par l?article 5(3A) de la Constitution.

Il demeure cependant important pour les juges d?être des activistes quand il y a une lacune dans la législation, quand celle-ci n?a pas fait provision pour tel ou tel délit. L?activisme judiciaire prend donc la forme de rectification. Pour justement combler une lacune législative. Mais, insiste Soli Sorabjee, le judiciaire ne peut en aucune façon usurper les fonctions du législateur.

?Without fear or favour?

Pour jouer ce rôle de rectificateur, le juge se doit d?être créatif. Le chef juge suppléant, Bernard Sik Yuen, a dit qu?un des obstacles à la créativité des juges mauriciens est le niveau relativement bas des salaires des membres du judiciaire. Mais il s?est tout de même estimé ?provoqué? par les commentaires du président du Bar Council qui déclarait : ?Tout ce qui est requis de nous tous, c?est d?accomplir notre devoir without fear or favour dans l?intérêt supérieur de la démocratie et de la nation.? Pour Bernard Sik Yuen, il était aussi du ressort des avocats du barreau d?apporter des arguments susceptibles d?inspirer et de provoquer le judiciaire.

Les mots du président du Bar Council, ont ?provoqué? le chef juge suppléant. Bonne nouvelle?